Rikmenspoel & Bakker Advocaten Utrecht

In een serie procedures heb ik de belangen behartigd van een door de Ondernemingskamer
benoemde bestuurder van een B.V. (de OK-bestuurder). Daarbij kwam aan de orde welke taken en bevoegdheden de OK-bestuurder heeft en welke aansprakelijkheidsnorm voor de OK-bestuurder geldt. In een serie van uitspraken hebben de Ondernemingskamer en de Hoge Raad hierover duidelijkheid gegeven. 

De rechtspraak van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad geeft richting in verband met de taak van de OK-bestuurder en zijn manoeuvreerruimte. De Hoge Raad heeft zich in het arrest 
Fuldauer[1] uitgelaten over de bevoegdheden van een krachtens art. 2:298 lid 2 BW benoemde tijdelijk bestuurder van een stichting. De aanvankelijk geschorste (en vervolgens door de tijdelijk bestuurder en de door hem benoemde medebestuursleden ontslagen) bestuurder van de stichting had aangevoerd dat de tijdelijk bestuurder slechts tot taak had “op de winkel te passen”. Het arrest wijst uit dat een tijdelijk bestuurder (tenzij de rechter anders heeft bepaald) voor de duur van zijn benoeming alle bevoegdheden heeft die de wet en de statuten aan de bestuurder(s) van de desbetreffende stichting toekennen (r.o. 3.5.2) en besluiten kan nemen met definitieve of onomkeerbare gevolgen (r.o. 3.8.)

Aldus heeft de tijdelijk bestuurder datgene te doen wat past bij de hem opgedragen (tijdelijke) taak wat onder de gegeven omstandigheden noodzakelijk is voor behoorlijk bestuur. Uit deze uitspraak kan niet worden afgeleid dat de tijdelijk bestuurder beperktere bevoegdheden heeft dan de permanent bestuurder.[2] Ook de Ondernemingskamer hanteert als hoofdregel dat de tijdelijk bestuurder voor de duur van zijn benoeming alle bevoegdheden heeft die de wet en statuten aan bestuurders van de desbetreffende rechtspersoon toekennen.[3] De bevoegdheidsvraag kan anders komen te liggen indien de Ondernemingskamer bij de benoeming – of tussentijds – de tijdelijk bestuurder of commissaris bijzondere bevoegdheden of beperkingen oplegt. De bevoegdheden die de OK-bestuurder heeft uit te oefenen zullen zich steeds dienen te verhouden tot de redelijkerwijs in acht te nemen belangen van de stakeholders (waaronder de aandeelhouders). In de Novero beschikking[4] heeft de Ondernemingskamer dit als volgt verwoord: 

“Bij het uitoefenen van zijn taak en het in verband daarmee gebruik maken – of niet gebruik maken – van zijn bevoegdheden dient de bestuurder vanzelfsprekend alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. Tot die omstandigheden en belangen behoren onder meer de omstandigheid dat het gaat om een tijdelijke benoeming respectievelijk het belang van betrokkenen, in het bijzonder van diegenen wier rechten of bevoegdheden door de getroffen onmiddellijke voorzieningen rechtstreeks zijn geraakt. Dat betekent echter niet dat de bestuursbevoegdheid daardoor is beperkt.”

De aandeelhouder is in cassatie gegaan van deze uitspraak. In zijn arrest van 11 juli 2014 (Novero II) oordeelde de Hoge Raad dat het niet aan de Ondernemingskamer, maar aan de tijdelijk benoemde functionaris is om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen moeten worden getroffen en deze uit te voeren (r.o. 3.3.3). De OK-functionarissen zijn aldus autonoom in hun taakuitoefening. 

Voor aansprakelijkheid op de voet van onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) of op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) is het noodzakelijk dat de bestuurder daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bovendien moet in het licht van de ABP/Poot rechtspraak opzet tot benadeling komen vast te staan. Bij de beantwoording van de vraag of de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. Dat is vaste rechtspraak sinds het arrest Staleman/Van de Ven.[5] Wat voor gewone bestuurders geldt, geldt a fortiori voor door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders. Uit het arrest TMF Management[6] volgt verder dat in geval van aansprakelijkheid op voet van art. 6:162 BW voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen aan hem kan worden toegerekend.

Voor de OK-bestuurder geldt een vergelijkbare norm als voor de gewone bestuurder van de B.V. Hem of haar moet een ernstig verwijt worden gemaakt. De bijzondere omstandigheden waarin de OK-bestuurder moet opereren brengen wel met zich mee dat het ernstig verwijt anders gewogen kan worden.

In de serie zaken waarin ik optrad voor de OK-bestuurder werd een verwijt, laat staan ernstig verwijt niet aannemelijk geacht. De vorderingen tegen de OK-bestuurder werden (terecht) integraal afgewezen.