De aansprakelijkheidsnorm voor de OK-bestuurder

februari 15, 2021 • Ondernemingsrecht

In een serie procedures heb ik de belangen behartigd van een door de Ondernemingskamer
benoemde bestuurder van een B.V. (de OK-bestuurder). Daarbij kwam aan de orde welke taken en bevoegdheden de OK-bestuurder heeft en welke aansprakelijkheidsnorm voor de OK-bestuurder geldt. In een serie van uitspraken hebben de Ondernemingskamer en de Hoge Raad hierover duidelijkheid gegeven. 

De rechtspraak van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad geeft richting in verband met de taak van de OK-bestuurder en zijn manoeuvreerruimte. De Hoge Raad heeft zich in het arrest 
Fuldauer[1] uitgelaten over de bevoegdheden van een krachtens art. 2:298 lid 2 BW benoemde tijdelijk bestuurder van een stichting. De aanvankelijk geschorste (en vervolgens door de tijdelijk bestuurder en de door hem benoemde medebestuursleden ontslagen) bestuurder van de stichting had aangevoerd dat de tijdelijk bestuurder slechts tot taak had “op de winkel te passen”. Het arrest wijst uit dat een tijdelijk bestuurder (tenzij de rechter anders heeft bepaald) voor de duur van zijn benoeming alle bevoegdheden heeft die de wet en de statuten aan de bestuurder(s) van de desbetreffende stichting toekennen (r.o. 3.5.2) en besluiten kan nemen met definitieve of onomkeerbare gevolgen (r.o. 3.8.)

Aldus heeft de tijdelijk bestuurder datgene te doen wat past bij de hem opgedragen (tijdelijke) taak wat onder de gegeven omstandigheden noodzakelijk is voor behoorlijk bestuur. Uit deze uitspraak kan niet worden afgeleid dat de tijdelijk bestuurder beperktere bevoegdheden heeft dan de permanent bestuurder.[2] Ook de Ondernemingskamer hanteert als hoofdregel dat de tijdelijk bestuurder voor de duur van zijn benoeming alle bevoegdheden heeft die de wet en statuten aan bestuurders van de desbetreffende rechtspersoon toekennen.[3] De bevoegdheidsvraag kan anders komen te liggen indien de Ondernemingskamer bij de benoeming – of tussentijds – de tijdelijk bestuurder of commissaris bijzondere bevoegdheden of beperkingen oplegt. De bevoegdheden die de OK-bestuurder heeft uit te oefenen zullen zich steeds dienen te verhouden tot de redelijkerwijs in acht te nemen belangen van de stakeholders (waaronder de aandeelhouders). In de Novero beschikking[4] heeft de Ondernemingskamer dit als volgt verwoord: 

“Bij het uitoefenen van zijn taak en het in verband daarmee gebruik maken – of niet gebruik maken – van zijn bevoegdheden dient de bestuurder vanzelfsprekend alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. Tot die omstandigheden en belangen behoren onder meer de omstandigheid dat het gaat om een tijdelijke benoeming respectievelijk het belang van betrokkenen, in het bijzonder van diegenen wier rechten of bevoegdheden door de getroffen onmiddellijke voorzieningen rechtstreeks zijn geraakt. Dat betekent echter niet dat de bestuursbevoegdheid daardoor is beperkt.”

De aandeelhouder is in cassatie gegaan van deze uitspraak. In zijn arrest van 11 juli 2014 (Novero II) oordeelde de Hoge Raad dat het niet aan de Ondernemingskamer, maar aan de tijdelijk benoemde functionaris is om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen moeten worden getroffen en deze uit te voeren (r.o. 3.3.3). De OK-functionarissen zijn aldus autonoom in hun taakuitoefening. 

Voor aansprakelijkheid op de voet van onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) of op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) is het noodzakelijk dat de bestuurder daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bovendien moet in het licht van de ABP/Poot rechtspraak opzet tot benadeling komen vast te staan. Bij de beantwoording van de vraag of de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. Dat is vaste rechtspraak sinds het arrest Staleman/Van de Ven.[5] Wat voor gewone bestuurders geldt, geldt a fortiori voor door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders. Uit het arrest TMF Management[6] volgt verder dat in geval van aansprakelijkheid op voet van art. 6:162 BW voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen aan hem kan worden toegerekend.

Voor de OK-bestuurder geldt een vergelijkbare norm als voor de gewone bestuurder van de B.V. Hem of haar moet een ernstig verwijt worden gemaakt. De bijzondere omstandigheden waarin de OK-bestuurder moet opereren brengen wel met zich mee dat het ernstig verwijt anders gewogen kan worden.

In de serie zaken waarin ik optrad voor de OK-bestuurder werd een verwijt, laat staan ernstig verwijt niet aannemelijk geacht. De vorderingen tegen de OK-bestuurder werden (terecht) integraal afgewezen. 

[1] HR 9 februari 2010, NJ 2010, 296 m.nt. Van Schilfgaarde; JOR 2010/92 m.nt Schmieman; Ondernemingsrecht 2010/6, p. 279 e.v. m.nt. Rensen (Fuldauer)
[3] Zie Hof Amsterdam (OK) 30 oktober 2013, JOR 2013/337 m.nt. Josephus Jitta (Novero) en 
OK 11 december 2013, JOR 2014/36 m.nt. Josephus Jitta (Jeemer en Meromi)
[4] Hof Amsterdam (OK) 30 oktober 2013, JOR 2013/337 r.o. 3.27 m.nt. Josephus Jitta (Novero)
[5] HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360; JOR 1997/29 (Staleman/Van de Ven)
[6] HR 30 maart 2018, TMF Management, ECLI:NL:HR:2018:470)

De staat van onze rechtsstaat

februari 15, 2021 • Geen categorie

Beste lezer,

Er is nogal wat aan de hand in onze rechtsstaat. Onze grondrechten zijn als gevolg van corona fors beperkt en onlangs is vrijwel iedereen geschrokken van de toeslagenaffaire. Meestal schrijven journalisten hierover. Ik wil als advocaat mijn ervaring en inzicht delen over de staat van onze rechtsstaat. Om te beginnen met de toeslagenaffaire. 

Opeenstapeling van (weef)fouten
Al 15 jaar geleden was ook in de advocatenpraktijk merkbaar dat er iets aan de hand was met de toeslagen. Het werkte niet goed. Dat was meteen duidelijk. De uitkering van toeslagen was ondergebracht bij de Belastingdienst die vanouds de taak heeft geldbedragen te innen. Nu moest de Fiscus ineens het omgekeerde doen: aan miljoenen mensen geld uitkeren. Dit was een eerste weeffout. Logistiek ging het zoals bij zoveel grote ICT-projecten mis. De uitvoering was chaotisch. Er werd soms te veel of te weinig uitgekeerd, er werd onjuist teruggevorderd en fout stapelde zich op fout. Communiceren met de Belastingdienst bleek lastiger te zijn dan bij andere overheidsorganen. Ik werd door wanhopige mensen gebeld. Mensen zaten uren aan de belastingtelefoon, brieven werden niet beantwoord en e-mailverkeer met de Belastingdienst werd ontmoedigd. Soms moest je meer dan een half jaar wachten op correcties. Ook advocatenbrieven bleven soms onbeantwoord. Kortom de logistiek en moraal deugde niet.  

Daarbij kwam nog een weeffout met betrekking tot de aansprakelijkheid. De aanvraag en afwikkeling van toeslagen werd vaak door bureaus uitgevoerd. Iedere aansprakelijkheid was echter van rechtswege volledig bij de ouders gelegd. Deze wisten vaak helemaal niet wat er mis was gegaan, maar kregen wel alles op hun bord. En het ging om forse bedragen. Verder waren de regelingen onnodig ingewikkeld, ook voor hulpverleners en rechters. Het was een doolhof. Bovenop de chaos die door onjuiste keuzes en weeffouten was ontstaan, ging men vervolgens inzetten op zerotolerance fraudebestrijding met een tunnelvisie. De beginselen van zorgvuldigheid en proportionaliteit werden op ongekende wijze door de overheid overboord gezet. Een klein foutje of een vergissing kon leiden tot volledige terugvordering. Een rechter kon dit vanwege de strikte regelgeving moeilijk matigen of corrigeren. 

Geen rechtsbescherming
En daar kwam vervolgens nog een fors probleem bovenop. Tienduizenden burgers kwamen niet voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking. Ik liep daar indertijd al tegenaan. Voor fiscale zaken tegen de Belastingdienst werd normaliter geen rechtsbijstand toegekend. Bij de Raad voor Rechtsbijstand werden de toeslagenproblemen wel als fiscale kwesties aangemerkt, terwijl ze dit eigenlijk niet waren. Toeslagen zijn net als sommige uitkeringen instrumenten om inkomensbeleid te voeren. Dat is iets anders dan belastingheffing. Bij intrekking en terugvordering van bijstand werd bijvoorbeeld wel gefinancierde rechtsbijstand toegekend en bij terugvordering van toeslag niet. Hierdoor ontstond een reusachtig gat in de rechtsbescherming waardoor tienduizenden burgers machteloos tegenover de overheid kwamen te staan. Hier ging het goed mis. 

Iedere burger heeft recht op rechtsbescherming. Door een administratieve code bij de Raad voor Rechtsbijstand werden toeslagen ineens als een fiscaal belang aangemerkt en werd steevast nee verkocht aan burgers op zoek naar rechtsbescherming. Als advocaat probeerde ik dan de terugvordering en verrekening van toeslagen onder de noemer van de bescherming van het grondwettelijke bestaansminimum te brengen en soms ging de Raad voor Rechtsbijstand hierin mee. Maar voor de bestrijding van het echte probleem kon geen rechtsbijstand worden aangevraagd. Dat was zogenaamd ‘fiscaal’. 

De toeslagenaffaire maakt nog iets anders duidelijk. In de affaire kwam het grote risico van abstracte algoritmische beslissingsmodellen bij de overheid aan de oppervlakte. Abstracte beslissystemen bepaalden dat vanwege een code of beslisboom geen recht op rechtsbijstand bestond, terwijl iedere weldenkende persoon kon zien dat toeslagproblemen geen strikt fiscale kwesties betroffen. Het probleem was van andere orde, maar de code was fiscaal. De Raad voor Rechtsbijstand kon of mocht kennelijk niet van ‘systeembeslissingen’ afwijken. Er mocht niet ‘normaal’ en naar de menselijke maat beslist worden. Tienduizenden mensen werden de dupe van een abstract beslissysteem. Ook daarom vraagt de toeslagenaffaire om een nieuwe visie op beslissingen binnen grote overheidsorganisaties, op algoritmen en beslisbomen. En ook de Raad voor Rechtsbijstand zal zich moeten bezinnen op zijn rol in de toeslagenaffaire.

Tot slot
De toeslagenaffaire is als een bom ingeslagen. Ook bij de rechterlijke macht. Onlangs refereerde een rechter in een terugvorderingszaak van mijn kantoor aan de toeslagenaffaire. Zij stelde dat de Gemeente niet met vaag bewijs moest komen maar dat de schending hard en concreet moet zijn vastgesteld. Er wordt nu in fraudedossiers kritischer naar de overheid gekeken. 

De toeslagenaffaire is heftig en zal nog lang nadreunen. Ik hoop dat het leervermogen van de rechtsstaat groot is. Je kunt met verschillende politieke visies naar de toeslagenaffaire kijken maar dat kan ook het beeld wat vertroebelen. Voor mij staat de goede werking van de rechtsstaat voorop, en die is van en voor iedereen. Dit belang stijgt boven alle politieke commotie uit. De rechtsstaat borgt immers een stabiele en vreedzame samenleving. Daarom heeft iedereen er belang bij dat de rechtsstaat optimaal functioneert. 

Grondrechtbeperkingen 
Mijn volgende column over de staat van de rechtsstaat gaat over de grondrechtbeperkingen in verband met corona. Deze wordt binnenkort gepubliceerd op www.rblaw.nl. Ook dat onderwerp raakt de rechtsstaat in de kern. En ook daarop heeft een advocaat een visie. 

Uitleg van overeenkomsten in de rechtstheorie

februari 8, 2021 • Contractrecht

Uitleggen van overeenkomsten was tweeduizend jaar geleden onder Romeinse juristen al een weerbarstig vraagstuk en is dat anno 2021 nog steeds. Rechtswetenschappers in alle tijden hebben over uitlegvragen gedebatteerd en geschreven. In deze bijdrage zal ik ingaan op de rechtstheorie over uitleg van overeenkomsten naar Nederlands recht. 

Wat verstaat de jurist eigenlijk onder uitleggen? Er is geen vaste betekenis van het begrip uitleg. Rechtsgeleerden brengen steeds weer andere nuances aan. Enkele hoofdlijnen zijn wel zichtbaar. In zijn dissertatie uit 1903 sprak de ontwerper van ons Burgerlijk Wetboek, Eduard Meijers over de vaststelling van wat waarschijnlijk met een woord is bedoeld.[1] In de Algemene Begrippen van het burgerlijk recht schreef Meijers dat interpreteren het zoeken naar een achter woorden verscholen menselijke bedoeling is.[2] In een annotatie onder een arrest van de Hoge Raad uit 4 juni 1937[3] gaf de rechtsgeleerde Paul Scholten weliswaar in ouderwetse taal een opvallend moderne opvatting ten beste: ‘Veelal ziet men uitlegging van overeenkomsten of als vaststellen van de taalkundige betekenis der gebruikte woorden of als onderzoek naar de bedoeling van partijen, maar het is méér, namelijk de bepaling van de inhoud en de omvang van de tussen partijen gelegde rechtsbetrekking.’[4]

Jan van Dunné legt een ander accent en spreekt over het vastleggen van de rechtsbetekenis van een feitelijke handeling.[5] De rechter en filosoof M.A. Loth maakt een onderscheid tussen het proces van het uitleggen en het product van uitleg. ‘Onder interpretatie (als proces) verstaan we de toekenning van een betekenis aan een uitspraak middels een andere uitspraak, een formuleringsalternatief, dat de bedoelde betekenis bezit.’[6] De bewerking van het interpreteren resulteert volgens Loth in een interpretatie (als product). Arthur Hartkamp gaat ook uit van uitleggen in twee fasen. ‘Onder het uitleggen van overeenkomst zou ik willen verstaan het vaststellen van de betekenis die in verband met de omstandigheden van het concrete geval moet worden gehecht aan de verklaringen, door twee of meer personen aan elkaar afgelegd met het oogmerk een overeenkomst aan te gaan, en daardoor het vaststellen van de door die verklaringen in het leven geroepen rechtsgevolgen.’[7] Twee keer vaststellen dus, eerst van de betekenis van de verklaringen en vervolgens van de rechtsgevolgen. In 2016 is aan de uitleg van rechtshandelingen een lijvig preadvies gewijd, waarin de definitie van Hartkamp wordt gevolgd.[8] De meest geaccepteerde visie lijkt die van Hartkamp te zijn. En voor een vergelijking met de leerstukken uit bijvoorbeeld de neuropsychologie zal de omschrijving ‘vaststellen van rechtsgevolgen’ zeer functioneel blijken te zijn. 

Wat wordt er uitgelegd? De betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst? Alleen de wil of bedoeling van partijen zoals Meijers suggereerde, of alleen het gerechtvaardigd vertrouwen zoals Van Dunné verdedigde in zijn proefschrift Normatieve uitleg? Of beide, de wil en het gerechtvaardigd vertrouwen zoals bijvoorbeeld door Valk in het preadvies 2016 wordt verdedigd? [9] Rieme-Jan Tjittes pleit voor het overnemen van de uitlegnorm zoals neergelegd in de Unidroit Principes for International Commercial Contracts, in de  Principles for European Contract Law en het Weens Koopverdrag, waarin staat dat het primair aankomt op het achterhalen van de gemeenschappelijke partijbedoeling en subsidiair op de betekenis die redelijke personen van gelijke hoedanigheid als partijen in dezelfde omstandigheden daaraan zouden hebben toegekend.[10]

Wat het primaat heeft bij de uitleg van overeenkomsten, is een vraagstuk dat rechtsdogmatisch soms wat voeten in de aarde heeft. Het uitlegdebat laaide (en laait nog steeds) op als de ‘wil’ in het spel is. In de rechtsdogmatiek, maar ook daarbuiten, leek sinds de jaren zeventig van de 20e eeuw het idee van de wil van de vrije verlichte mens, zoals deze in de 19e eeuw in de liberale samenleving onomstreden was, in toenemende mate onder vuur te liggen. Het zwaartepunt van uitleg zou, zo werd in de in de antiliberale jaren zeventig steeds vaker gehoord, op het gerechtvaardigd vertrouwen en de sociaal genormeerde redelijkheid moeten rusten. Maar daarmee zou de theoretische grondslag onder het contract, de wils-vertrouwensleer, wankel worden. Ook in de psychologie en de neurowetenschappen was de vrije wil in toenemende mate een omstreden begrip.
Hoe dit ook zij, de wils-vertrouwensleer is nog steeds de basis onder ons contractenrecht en uitgangspunt bij de uitleg van overeenkomsten. Dit alles altijd met een flinke saus redelijkheid en billijkheid eroverheen. Wat leggen we dus uit? Datgene wat partijen hebben beoogd op de eerste plaats, vervolgens de betekenis die een redelijk denkend persoon onder dezelfde omstandigheden hieraan had kunnen toekennen. Als aanvullende correctie kunnen de normen van redelijkheid en billijkheid verdere lacunes aanvullen en/of repareren. En hoe de uitleg in het concrete geval zal uitvallen, blijft onderwerp van debat. Dat was onder Romeinse juristen al het geval, en dit is in de 21e eeuw niet anders.

[1] Zie P. Zonderland, Indeling, uitlegging en regeling van overeenkomsten, Tjeenk Willink, Groningen 1976, p. 97.

[2] Ibid., p. 97.
[3] NJ 1937, 979.
[4] P. Zonderland, Indeling, uitlegging en regeling van overeenkomsten, Tjeenk Willink, Groningen 1976, p. 99.
[5] J.M. van Dunné, Normatieve uitleg van rechtshandelingen, Kluwer, Deventer, 1971, p. 9.
[6] M.A. Loth, Recht & Taal, Gouda Quint, Arnhem, 1991, p. 80.
[7] Asser / Hartkamp II, nr. 280, p. 280.
[9] Ibid.
[10] R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftlijke contracten, p. 80.

Uitleg van overeenkomsten

februari 8, 2021 • Contractrecht

Dagelijks worden in Nederland tientallen miljoenen overeenkomsten gesloten. In meer dan 95% van de gevallen worden deze nagekomen en verloopt alles naar verwachting. In een uitzonderingsgeval is er een kink in de kabel. Er is bijvoorbeeld onduidelijkheid over de uitleg van de overeenkomst. Als partijen er onderling niet uitkomen, moet er een rechter aan te pas komen. Hoe werkt uitleg van overeenkomsten in dat geval? Hierna zal ik ingaan op de juridische uitlegmaatstaf, bij juristen ook bekend als de Haviltex-maatstaf. Ik begin bij het begin in 1976 bij de Haviltex-zaak en zal vervolgens samenvatten, hoe de rechtspraktijk in de 21e eeuw met de uitlegmaatstaf omgaat. 

De Haviltex-zaak
Geen van de partijen Ermes c.s. en Haviltex had in 1976 durven vermoeden dat het werkwoord ‘teruggeven’ in een contractbeding zou leiden tot een van de meest invloedrijke uitspraken van de Hoge Raad. Teruggeven zoals het er letterlijk stond, was ook weer niet de bedoeling. Maar hoe was het dan wel bedoeld?  Evenmin had het Belgische ‘Haviltex’ kunnen vermoeden dat de Nederlandse uitleg-maatstaf een Belgische naam zou krijgen. Dit is geen grap, maar wel humor natuurlijk. Als in de rechtspraktijk het werkwoord ‘haviltexen’ wordt genoemd, weet iedere jurist wat hiermee wordt bedoeld; er wordt een overeenkomst uitgelegd. Niet-juristen stuiten op een vorm van geheimtaal, en dat is spijtig omdat uitleg een algemeen fenomeen is. Maar of iedere jurist ook de uitlegmaatstaf geheel doorgrondt is bepaald niet zeker. De Haviltex-formule is niet eenvoudig en uitleggen blijft weerbarstige kost. Dat is al eeuwen zo. Hoe dit ook zij, de Haviltex-uitlegmaatstaf blijkt ook na 40 jaar nog altijd zeer bruikbaar te zijn in vrijwel alle geledingen van het overeenkomstenrecht.  

Om te beginnen zal ik ingaan op de Haviltex-uitspraak van 13 maart 1981 en de daarin geformuleerde uitlegmaatstaf.[1]De Haviltex-zaak zelf is om verschillende redenen ook voor niet-juristen boeiend en leerzaam, al was om bekend te raken met de juridische vaktaal rondom het fenomeen uitleg. Deze is niet altijn eenvoudig te doorgronden, maar wel nauwkeurig.  Bij de uitlegvraag speelde onder andere de omstandigheid een rol dat de tekst van het contract door niet-juristen was opgesteld. Er was door leken het woord ‘teruggeven’ gebruikt, wat uiteindelijk tot  verwarring leidde en een van de bekendste en invloedrijkste uitspraken van de Hoge Raad voortbracht. Verder is boeiend dat een op het eerste oog normaal handelscontract zoveel juridische, maar zo blijkt ook interdisciplinaire aspecten heeft. 

Op 2 februari 1976 hebben Ermes c.s. en Haviltex een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een machine voor het snijden van steekschuim voor bloemen voor een bedrag van ƒ 35.000, waarvan te betalen ƒ 20.000 contant na levering en montage en ƒ 15.000 in de vorm van 10% van de met de machine te behalen winst, totdat het bedrag betaald zal zijn of de machine niet meer bij Haviltex in gebruik is. Het winstpercentage zou telkens betaald worden na het bekend zijn van de winstcijfers over het voorgaande jaar. Als bijzondere voorwaarde is opgenomen: ‘Tot eind mei 1976 heeft koper het recht de machine terug te geven voor ƒ 20.000, exclusief B.T.W. Betaalbaar ƒ 2.000 per maand. Eerste betaling 30 dagen na teruggave. Koper heeft het recht om garanties voor de betaling van ƒ 2.000,– exclusief B.T.W. per maand te eisen.’

Op 16 juni 1976 heeft Haviltex geschreven dat zij overeenkomstig de bijzondere voorwaarde de machine teruggeeft en dat terugbetaling van ƒ 2.000 per maand moest plaatsvinden. Daarbij schrijft Haviltex: ‘Uiteraard blijft de machine ons volledig eigendom totdat zij betaald is.’ Ook na een herinnering op 22 november 1976 reageert Ermes niet. Haviltex vordert voor de rechtbank Breda betaling van ƒ 23.600 met rente en kosten. In voorwaardelijke reconventie vordert Ermes betaling van ƒ 15.000. De rechtbank wijst de vorderingen van Haviltex in conventie toe en van Ermes c.s. in reconventie af. De rechtbank overweegt: ‘Naar het oordeel van de Rechtbank is de tekst van de overeenkomst, al is deze door niet-juristen opgesteld, duidelijk. … Volgens de bijzondere bepaling sub a’. zoals de Rechtbank deze verstaat, heeft Haviltex het recht zonder opgaaf van redenen de overeenkomst ontbonden te verklaren met als gevolg dat Haviltex de machine terug diende te geven en de verkopers hunnerzijds het reeds betaalde in termijnen dienen te restitueren onder het desgevraagd geven van garantie voor de richtige terugbetaling.’

Ermes c.s. tekent beroep aan van het vonnis van de rechtbank bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onder aanvoering van tien grieven. Het gerechtshof wijst de grieven af en bekrachtigt bij arrest van 23 november 1979 het vonnis van de rechtbank Breda. Onder meer oordeelt het gerechtshof dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn en dat een zuiver taalkundige uitleg van de in de overeenkomst opgenomen bijzondere bepaling sub a. mede gezien de bijzondere bepaling sub d. (…) geen leemte laat in de regeling van de verhouding van partijen, meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beëindiging van de overeenkomst. 

De Haviltex-maatstaf
Vervolgens tekent Ermes c.s. cassatie aan bij de Hoge Raad. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof en formuleert de volgende uitlegmaatstaf.  

‘De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kring partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat de bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van partijen, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.’[2]

De zaak werd vervolgens doorverwezen naar het gerechtshof Arnhem voor verdere behandeling. Tot zover de weergave van het Haviltex-arrest. 

Hadden de rechtbank en het gerechtshof de plank misgeslagen? Zo kan het niet gesteld worden. Zij hadden immers een uitlegregel uit het toen geldende Burgerlijk Wetboek toegepast. De beslissingen waren geheel in overeenstemming met artikel 1378 BW (oud), dat bepaalt: ‘Indien de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn, mag men daarvan door uitlegging niet afwijken.’[3] Deze uitlegregel komt in grote lijnen overeen met de Romeinsrechtelijke uitlegregel: ‘Cum in verbis nulla ambiguitat est, non debet admitti voluntatis quaestio.’[4] [5] Toch was de toepassing van artikel 1378 BW (oud) niet meer state of the art. Met de Haviltex-maatstaf liep de Hoge Raad vooruit op Boeken 3 en 6 van het huidige Burgerlijk Wetboek. Daarnaast sluit Haviltex aan bij een aantal eerdere arresten over de uitleg van overeenkomsten, met name het Bunde/Erckens- of Misverstand-arrest[6], het Kribbebijter-arrest[7] en Matser-arrest.[8] Formuleringen uit deze arresten komen weer in de Haviltex-maatstaf terug. Deze kwam dan ook niet uit de lucht vallen.  

Sinds 1981is de Haviltex-maatstaf leidend bij de uitleg van civiele overeenkomsten. Afhankelijk van de aard van de overeenkomst, de totstandkoming ervan en de aard van de partijen kunnen de accenten binnen de formule verschuiven, maar de formulering blijft functioneel. Dat de Haviltex-formule in de praktijk voldoet, is op zich niet zo vreemd. Immers, zij spiegelt in een notendop de figuur van de overeenkomst zelf zoals deze in het Burgerlijk Wetboek is verankerd in artikel 3:33 BW en 3:35 BW, met als bouwstenen de wils-vertrouwensleer en aangevuld met de redelijkheid en billijkheid als omschreven in de artikelen 3:12 BW, 6:2 BW en 6:248 BW.[9] Dit alles binnen het betekeniskader van de omstandigheden van het geval. De Haviltex-maatstaf zou dus wat mij betreft ook ‘contract-maatstaf’ kunnen worden genoemd. 

De Hoge Raad heeft sindsdien de uitlegnormen verder ontwikkeld en genuanceerd. In 1993 formuleerde de Hoge Raad specifiek voor collectieve arbeidsovereenkomsten een objectieve wijze van uitleg aan de hand van de tekst, de structuur en van een eventuele openbare toelichting op het contract.[10] De zogenaamde cao-norm geldt ook voor vergelijkbaar type contracten, die voorzienbaar een groot aantal derden raken.[11] Uiteindelijk formuleerde de Hoge Raad in het arrest DSM /Fox een soort glijdende schaal tussen objectieve en subjectieve uitleg.[12]

Een volgende stap was het oordeel in het arrest Meyer / PontMeyer van 19 januari 2007.[13] De Hoge Raad oordeelde dat een commercieel contract gesloten tussen commerciële partijen met hulp van juridische deskundigen ‘grammaticaal’ mag worden uitgelegd. De aard van een dergelijke overeenkomst rechtvaardigt een uitleg volgens de objectieve Haviltex-maatstaf. [14] Dit arrest gaf aanleiding tot discussie. Moeten of mogen commerciële contracten grammaticaal worden uitgelegd? Het arrest werd vervolgens in een reeks van uitspraken genuanceerd, waarbij overeind bleef dat ook bij commerciële contracten voor de Haviltex-maatstaf en de redelijkheidstoets ruimte blijft. Het antwoord is dus, dat commerciële contracten grammaticaal mogen worden uitgelegd. De verleiding om contracten letterlijk of grammaticaal uit te leggen zoals in de Haviltex-zaak blijft groot. Ook uit recente arresten blijkt dat de terugkerende neiging bij rechtbanken en gerechtshoven om contracten naar de letterlijke tekst uit te leggen nog steeds regelmatig door de Hoge Raad moet worden gecorrigeerd met toepassing van de Haviltex-maatstaf. [15]

De Haviltex-zaak laat de beperkingen van schriftelijk taalgebruik zien en de verwarring over letterlijke- / woordenboekuitleg. Bij uitleg van overeenkomsten mag je verder kijken dan de schriftelijke tekst. Van belang is wat partijen hebben gewild, en als dat niet duidelijk is hoe een redelijk denkend en handelend persoon de verklaring in dezelfde situatie had kunnen opvatten. Dus op de eerste plaats komt de wil en vervolgens het gerechtvaardigd vertrouwen. Verder wordt de uitleg van de overeenkomst beheerst door de normen van redelijkheid en billijkheid. Welbeschouwd weerspiegelt de Haviltex-uitlegmaatstaf de contractmaatstaf zelf. Immers, een contract komt tot stand door de wil van partijen en wordt verder beheerst door de normen van redelijkheid en billijkheid. Zo worden contracten ook uitgelegd, en precies dat wordt in de Haviltex-formule tot uitdrukking gebracht.

[1] HR 13 maart 1981 Ermes c.s. / Haviltex  ECLI:NL:HR:1981:AG4158.
[2] HR 13 maart 1981 Ermes c.s. / Haviltex ECLI:NL:HR:1981:AG4158, r.o. VI sub 8.
[3] H.N. Schelhaas, W.L. Valk, Preadvies, p. 14, 15.
[4] Vertaling: Indien de woorden eenduidig zijn, moet een onderzoek naar de wil niet worden toegestaan. 
[5] Paulus, Dig. Bk 32,25. Zie: P. Zonderland, Indeling, uitlegging en regeling van overeenkomsten, p. 133. 
[6] HR 17 december 1976, AA 1977.
[7] HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521.
[8] HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125.
[9] Zie ook: H.N. Schelhaas en W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, Preadviezen Nederlandse Vereniging voor het Burgerlijk Recht 2016, Uitgeverij Paris, Zutphen 2016, p. 16 e.v.
[10] HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZCI1059, NJ 1994, 173 (Gerritse/Hydro Agri Sluiskil).
[11] R.P.J.L.Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, p. 8.
[12] HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR 2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox).
[13] HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575; JOR 2007, 166 (Meyer / PontMeyer).
[14] R.P.J.L.Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, p. 8.
[15] Zie enkele recente uitspraken in finale kwijting-bedingen: HR 23 december 2016, ECLI:NL:2016:2988; HR 2 juni 2018,  ECLI:NL:HR:2018,975; HR 11 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:4.

Overkreditering: procederen bij Kifid of rechtbank?

februari 20, 2019 • Financieel recht

feiten
NIBC Bank N.V. (handelend onder de labels Amstelstaete Hypotheken, Hypinvest, Zwitserleven, Hypotheek van Betere Huize), hebben destijds hypotheken verstrekt, waarbij het inkomen door de consument aangetoond diende te worden door een zogenaamde ‘inkomensverklaring’. In de verklaring diende de particulier opgave te doen van zijn inkomen. De hoogte van het inkomen hoefde niet te worden aangetoond met verificatoire bescheiden, zoals loonstrookjes of een werkgeversverklaring.

Deze hypotheken werden ook wel Self Certified of Advisor Verified hypotheken genoemd.

Omdat NIBC Bank zelf geen hypotheekadviseurs in dienst had, werden deze hypotheken via zelfstandige hypotheekadviseurs verkocht.

Eind 2006 is door NIBC aan een echtpaar een hypotheek verstrekt. Het betrof een oversluiting, waarbij op advies van de hypotheekadviseur aanmerkelijk meer is geleend dat het bedrag van de oude hypotheek. Het extra bedrag werd op advies van de hypotheekadviseur belegd in één beleggingsdepot van Falcinvest. Van het voorgespiegelde rendement zouden de lasten van de hypotheek betaald kunnen worden.

De man van het echtpaar was kostwinner en zou binnen een jaar na het oversluiten van de hypotheek met pensioen gaan, hetgeen in de regel een terugval in inkomen betekent.

De belegging bleek een drama en keerde na enkele jaren niets meer uit. Het belegde vermogen was verdampt. Daardoor kon het echtpaar de rente van de hypotheek niet betalen.

De hypotheekadviseur bleek niet alleen een onjuist beleggingsadvies te hebben verstrekt (waar hij overigens wel flink aan heeft verdiend in de vorm van provisie), maar had daarnaast te rooskleurige gegevens omtrent het inkomen van het echtpaar aan NIBC verstrekt, middels de inkomensverklaring. Het echtpaar had wel handtekeningen gezet onder de inkomensverklaring, waarop het inkomen op dat moment echter nog niet was ingevuld. Daarbij had de hypotheekadviseur aangegeven dat hij nog het pensioen moest berekenen en in afwachting was enkele pensioengegevens. Om het proces niet te vertragen en een extra reis naar het kantoor van de hypotheekadviseur te besparen, had de hypotheekadviseur het echtpaar verzocht alvast hun handtekening te plaatsen, hetgeen ze in goed vertrouwen hebben gedaan.

Kortom de hypotheekadviseur had op zijn zachtst gezegd het echtpaar niet zorgvuldig geadviseerd.

NIBC is voor wat betreft de hoogte van het inkomen van het echtpaar enkel afgegaan op de gegevens van de verklaring en heeft geen nadere bewijzen ervan opgevraagd.

NIBC was zich ervan bewust dat zij een risico liep door zonder enige toetsing af te gaan van enkel de gegevens van de inkomensverklaring. Om dit risico af te dekken heeft NIBC nota bene een opslag gehanteerd op de reguliere hypotheekrente. Het echtpaar was hier niet van de hoogte.

Namens het echtpaar is de hypotheekadviseur aansprakelijk gesteld. De hypotheekadviseur is echter tijdens de procedure in staat van faillissement verklaard.

Ook was NIBC aansprakelijk gesteld. Aan NIBC werd het verwijt gemaakt dat zij in strijd had gehandeld met haar (wettelijke en contractuele) zorgplicht.

NIBC verweerde zich met de stelling dat de hypotheekadviseur geen hulppersoon van haar is, maar een zelfstandig adviseur danwel de adviseur van het echtpaar. Fouten van de hypotheekadviseur komen daarom volgens NIBC enkel voor rekening en risico van het echtpaar. NIBC stelde daarnaast dat zij mocht vertrouwen dat de verstrekte gegevens op de eigen verklaring juist waren.

NIBC heeft vervolgens het echtpaar, inmiddels gepensioneerd en te kampen met gezondheidsproblemen, uit hun huis gezet.

rechtbank
De rechtbank heeft de vorderingen van het echtpaar toegewezen. Zij heeft geoordeeld dat NIBC in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld door geen enkele controle uit te voeren op de aangedragen financiële gegevens en dat NIBC daarmee bewust het risico heeft genomen een onverantwoorde lening te verstrekken.

NIBC is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan.

gerechtshof
Het gerechtshof heeft geoordeeld dat NIBC onrechtmatig heeft gehandeld (schending zorgplicht) en gehouden is de door het echtpaar ter zake geleden en of nog te lijden schade te vergoeden.

NIBC is vervolgens in cassatie gegaan.

rechtsvraag
De vraag die in cassatie voor lag was of NIBC, als aanbieder van hypotheken, mag vertrouwen op de gegevens die via een tussenpersoon worden verstrekt, danwel deze gegevens ter voorkoming van overkreditering zelfstandig moet controleren?

Hoge Raad
De Hoge Raad heeft het beroep van NIBC verworpen. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen dat op NIBC als bank, gezien haar maatschappelijke functie, een bijzondere zorgplicht rust die, mede gezien het ten tijde van de totstandkoming van onderhavige hypothecaire lening geldende art. 51 Wet Financiële Dienstverlening (Wfd), meebracht dat NIBC voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inlichtingen diende in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van het echtpaar teneinde overkreditering te voorkomen.

Indien uit het onderzoek zou blijken dat het echtpaar de aan de hypothecaire lening verbonden lasten niet (geheel) uit hun inkomen konden voldoen, diende NIBC vervolgens na te gaan of het echtpaar de lasten uit andere middelen kon voldoen. Als, zoals in dit geval, de geleende gelden zouden worden belegd, en de opbrengst van die beleggingen nodig was om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van het krediet te voldoen, diende NIBC naast de veronderstelde opbrengsten ook de risico’s van de belegging in haar onderzoek te betrekken.

De zorgplicht van NIBC om te waken voor overkreditering brengt verder mee dat NIBC de consument over de resultaten van haar onderzoek diende te informeren op een zodanige wijze dat het echtpaar kon beoordelen of zij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Voorts diende de bank het echtpaar voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was, daarop te wijzen, en hen voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen. Daarbij komt het aan op de ten tijde van de kredietverlening geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking.

Ten slotte diende NIBC als de kredietverstrekking niet verantwoord was, het verschaffen van krediet aan het echtpaar te weigeren (art. 51 Wfd).

Voor de rechtspraktijk is nog van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest heeft aangegeven dat deze bijzondere zorgplicht niet alleen op banken rust, maar ook op andere professionele kredietverstrekkers, alsmede dat die zorgplicht bestaat ongeacht of de consument wordt bijgestaan door een tussenpersoon. De kredietverstrekker mag niet zonder meer afgaan op de door de tussenpersoon aan hem verschafte inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de consument, aangezien hij zelf ervoor verantwoordelijk blijft te waken tegen overkreditering van de consument en daartoe zo nodig zelf nadere inlichtingen moet inwinnen of gegevens moet verifiëren.

Kifid
In een vergelijkbare zaak, waarbij ook Hypinvest B.V. / NIBC Bank N.V. als aanbieder van hypotheken betrokken was, komt de geschillencommissie echter tot een andere uitkomst, die ogenschijnlijk onverenigbaar is met bovenstaande overweging van de Hoge Raad

In de uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (2018-564) van 3 september 2018 had de consument eveneens gesteld dat NIBC niet alleen op de inkomensverklaring had mogen afgaan.

De Commissie overweegt echter dat één van de kenmerken van het hypotheekproduct is dat het inkomen wordt aangetoond door een inkomensverklaring en dat andere inkomensbescheiden niet nodig zijn. Daar komt bij dat consument de inkomensverklaring heeft getekend en daarin heeft verklaard dat het opgegeven inkomen juist was. Onder die omstandigheden rustte er volgens de geschillencommissie geen verplichting op de bank meer inkomensbescheiden op te vragen dan de inkomensverklaring.

Deze overweging van de geschillencommissie gaat derhalve lijnrecht in tegen de overweging van de Hoge Raad dat een kredietverstrekker niet zonder meer mag afgaan op de aan hem verschafte inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de consument, en er zelf voor verantwoordelijk blijft te waken tegen overkreditering van de consument en zelf nadere inlichtingen moet inwinnen of gegevens moet verifiëren.

conclusie
In geval van overkreditering, waarbij de bank de (door de financieel adviseur) vertrekte informatie omtrent het inkomen en vermogen van de consument klakkeloos heeft overgenomen, en niet zelf nadere inlichtingen heeft ingewonnen of gegevens geverifieerd, verdient het aanbeveling het geschil niet aan de geschillencommissie / Kifid voor te leggen, maar aan de rechtbank.

Joost Rikmenspoel

Beslagvrije voet geldt in de toekomst ook bij bankbeslag

december 14, 2017 • Beslagrecht

Zes grote overheidsorganisaties en gerechtsdeurwaarders hebben onlangs afgesproken om de beslagvrije voet ook te respecteren bij het zgn. bankbeslag, beslag op de bankrekening van de debiteur. De Ombudsman heeft de Staatssecretaris mw. Klijnsma opgeroepen om dit zo spoedig mogelijk in een wetsvoorstel te realiseren.

Per jaar wordt naar schatting 450.000 keer bankbeslag gelegd. Zeer geregeld wordt op deze wijze de beslagvrije voet omzeild en komt de debiteur onder het wettelijk bestaansminimum te leven. De wet verbiedt deze gang van zaken niet, en de rechtspraak is hierover verdeeld.

© 2024 Rikmenspoel & Bakker advocaten | Algemene Voorwaarden | Webpuccino®