Rikmenspoel & Bakker Advocaten Utrecht

feiten
NIBC Bank N.V. (handelend onder de labels Amstelstaete Hypotheken, Hypinvest, Zwitserleven, Hypotheek van Betere Huize), hebben destijds hypotheken verstrekt, waarbij het inkomen door de consument aangetoond diende te worden door een zogenaamde ‘inkomensverklaring’. In de verklaring diende de particulier opgave te doen van zijn inkomen. De hoogte van het inkomen hoefde niet te worden aangetoond met verificatoire bescheiden, zoals loonstrookjes of een werkgeversverklaring.

Deze hypotheken werden ook wel Self Certified of Advisor Verified hypotheken genoemd.

Omdat NIBC Bank zelf geen hypotheekadviseurs in dienst had, werden deze hypotheken via zelfstandige hypotheekadviseurs verkocht.

Eind 2006 is door NIBC aan een echtpaar een hypotheek verstrekt. Het betrof een oversluiting, waarbij op advies van de hypotheekadviseur aanmerkelijk meer is geleend dat het bedrag van de oude hypotheek. Het extra bedrag werd op advies van de hypotheekadviseur belegd in één beleggingsdepot van Falcinvest. Van het voorgespiegelde rendement zouden de lasten van de hypotheek betaald kunnen worden.

De man van het echtpaar was kostwinner en zou binnen een jaar na het oversluiten van de hypotheek met pensioen gaan, hetgeen in de regel een terugval in inkomen betekent.

De belegging bleek een drama en keerde na enkele jaren niets meer uit. Het belegde vermogen was verdampt. Daardoor kon het echtpaar de rente van de hypotheek niet betalen.

De hypotheekadviseur bleek niet alleen een onjuist beleggingsadvies te hebben verstrekt (waar hij overigens wel flink aan heeft verdiend in de vorm van provisie), maar had daarnaast te rooskleurige gegevens omtrent het inkomen van het echtpaar aan NIBC verstrekt, middels de inkomensverklaring. Het echtpaar had wel handtekeningen gezet onder de inkomensverklaring, waarop het inkomen op dat moment echter nog niet was ingevuld. Daarbij had de hypotheekadviseur aangegeven dat hij nog het pensioen moest berekenen en in afwachting was enkele pensioengegevens. Om het proces niet te vertragen en een extra reis naar het kantoor van de hypotheekadviseur te besparen, had de hypotheekadviseur het echtpaar verzocht alvast hun handtekening te plaatsen, hetgeen ze in goed vertrouwen hebben gedaan.

Kortom de hypotheekadviseur had op zijn zachtst gezegd het echtpaar niet zorgvuldig geadviseerd.

NIBC is voor wat betreft de hoogte van het inkomen van het echtpaar enkel afgegaan op de gegevens van de verklaring en heeft geen nadere bewijzen ervan opgevraagd.

NIBC was zich ervan bewust dat zij een risico liep door zonder enige toetsing af te gaan van enkel de gegevens van de inkomensverklaring. Om dit risico af te dekken heeft NIBC nota bene een opslag gehanteerd op de reguliere hypotheekrente. Het echtpaar was hier niet van de hoogte.

Namens het echtpaar is de hypotheekadviseur aansprakelijk gesteld. De hypotheekadviseur is echter tijdens de procedure in staat van faillissement verklaard.

Ook was NIBC aansprakelijk gesteld. Aan NIBC werd het verwijt gemaakt dat zij in strijd had gehandeld met haar (wettelijke en contractuele) zorgplicht.

NIBC verweerde zich met de stelling dat de hypotheekadviseur geen hulppersoon van haar is, maar een zelfstandig adviseur danwel de adviseur van het echtpaar. Fouten van de hypotheekadviseur komen daarom volgens NIBC enkel voor rekening en risico van het echtpaar. NIBC stelde daarnaast dat zij mocht vertrouwen dat de verstrekte gegevens op de eigen verklaring juist waren.

NIBC heeft vervolgens het echtpaar, inmiddels gepensioneerd en te kampen met gezondheidsproblemen, uit hun huis gezet.

rechtbank
De rechtbank heeft de vorderingen van het echtpaar toegewezen. Zij heeft geoordeeld dat NIBC in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld door geen enkele controle uit te voeren op de aangedragen financiële gegevens en dat NIBC daarmee bewust het risico heeft genomen een onverantwoorde lening te verstrekken.

NIBC is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan.

gerechtshof
Het gerechtshof heeft geoordeeld dat NIBC onrechtmatig heeft gehandeld (schending zorgplicht) en gehouden is de door het echtpaar ter zake geleden en of nog te lijden schade te vergoeden.

NIBC is vervolgens in cassatie gegaan.

rechtsvraag
De vraag die in cassatie voor lag was of NIBC, als aanbieder van hypotheken, mag vertrouwen op de gegevens die via een tussenpersoon worden verstrekt, danwel deze gegevens ter voorkoming van overkreditering zelfstandig moet controleren?

Hoge Raad
De Hoge Raad heeft het beroep van NIBC verworpen. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen dat op NIBC als bank, gezien haar maatschappelijke functie, een bijzondere zorgplicht rust die, mede gezien het ten tijde van de totstandkoming van onderhavige hypothecaire lening geldende art. 51 Wet Financiële Dienstverlening (Wfd), meebracht dat NIBC voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inlichtingen diende in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van het echtpaar teneinde overkreditering te voorkomen.

Indien uit het onderzoek zou blijken dat het echtpaar de aan de hypothecaire lening verbonden lasten niet (geheel) uit hun inkomen konden voldoen, diende NIBC vervolgens na te gaan of het echtpaar de lasten uit andere middelen kon voldoen. Als, zoals in dit geval, de geleende gelden zouden worden belegd, en de opbrengst van die beleggingen nodig was om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van het krediet te voldoen, diende NIBC naast de veronderstelde opbrengsten ook de risico’s van de belegging in haar onderzoek te betrekken.

De zorgplicht van NIBC om te waken voor overkreditering brengt verder mee dat NIBC de consument over de resultaten van haar onderzoek diende te informeren op een zodanige wijze dat het echtpaar kon beoordelen of zij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Voorts diende de bank het echtpaar voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was, daarop te wijzen, en hen voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen. Daarbij komt het aan op de ten tijde van de kredietverlening geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking.

Ten slotte diende NIBC als de kredietverstrekking niet verantwoord was, het verschaffen van krediet aan het echtpaar te weigeren (art. 51 Wfd).

Voor de rechtspraktijk is nog van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest heeft aangegeven dat deze bijzondere zorgplicht niet alleen op banken rust, maar ook op andere professionele kredietverstrekkers, alsmede dat die zorgplicht bestaat ongeacht of de consument wordt bijgestaan door een tussenpersoon. De kredietverstrekker mag niet zonder meer afgaan op de door de tussenpersoon aan hem verschafte inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de consument, aangezien hij zelf ervoor verantwoordelijk blijft te waken tegen overkreditering van de consument en daartoe zo nodig zelf nadere inlichtingen moet inwinnen of gegevens moet verifiëren.

Kifid
In een vergelijkbare zaak, waarbij ook Hypinvest B.V. / NIBC Bank N.V. als aanbieder van hypotheken betrokken was, komt de geschillencommissie echter tot een andere uitkomst, die ogenschijnlijk onverenigbaar is met bovenstaande overweging van de Hoge Raad

In de uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (2018-564) van 3 september 2018 had de consument eveneens gesteld dat NIBC niet alleen op de inkomensverklaring had mogen afgaan.

De Commissie overweegt echter dat één van de kenmerken van het hypotheekproduct is dat het inkomen wordt aangetoond door een inkomensverklaring en dat andere inkomensbescheiden niet nodig zijn. Daar komt bij dat consument de inkomensverklaring heeft getekend en daarin heeft verklaard dat het opgegeven inkomen juist was. Onder die omstandigheden rustte er volgens de geschillencommissie geen verplichting op de bank meer inkomensbescheiden op te vragen dan de inkomensverklaring.

Deze overweging van de geschillencommissie gaat derhalve lijnrecht in tegen de overweging van de Hoge Raad dat een kredietverstrekker niet zonder meer mag afgaan op de aan hem verschafte inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de consument, en er zelf voor verantwoordelijk blijft te waken tegen overkreditering van de consument en zelf nadere inlichtingen moet inwinnen of gegevens moet verifiëren.

conclusie
In geval van overkreditering, waarbij de bank de (door de financieel adviseur) vertrekte informatie omtrent het inkomen en vermogen van de consument klakkeloos heeft overgenomen, en niet zelf nadere inlichtingen heeft ingewonnen of gegevens geverifieerd, verdient het aanbeveling het geschil niet aan de geschillencommissie / Kifid voor te leggen, maar aan de rechtbank.

Joost Rikmenspoel